Artigo: "Direito Comparado no Brasil e Common Law"

Valeska da Cunha Chrestani
Acadêmica do 1º ano de Direito da UFPR


1. Introdução 2. Aspectos Gerais do Direito dos E.U.A 2.1 Um Breve histórico 2.2 Organização judiciária e a autonomia dos estados federados 2.3 Leading Cases 2.4 Críticas e Vantagens 3.Conclusão – Referências


1 Introdução

No Brasil, é comum que estudos de Direito Comparado atenham-se ao direito brasileiro e demais direitos pertencentes à família romano-germânica, cujo sistema jurídico é o que se convencionou chamar Civil Law. Por outro lado, o estudo dos países que adotaram o sistema da Common Law, seja ela pura ou mista, tende a ser negligenciado, pois parte-se da (falsa) premissa de que, dada a acentuada diferença entre ambos os sistemas, não existem grandes benefícios a serem obtidos nesse estudo.
É exatamente numa concepção contrária a essa que esse artigo se coloca. Embora inegável a importância do estudo do direito de outros países da Civil Law, a verdade é que ele não se mostra mais suficiente dado às novas demandas e complicações que surgem no direito brasileiro contemporâneo. Exatamente por estarem sob uma mesma categoria classificatória as semelhanças são consideráveis. Seja o direito francês, alemão, português ou brasileiro, todos são da família da Civil Law e, portanto, formalistas e legalistas (em menor ou maior grau). As mesmas características que permitem identificar um país em que vigora a Civil Law são exatamente aquelas mais criticadas nesse sistema. O chamado “direito alternativo”, que teve considerável força aqui no Paraná, e diversas abordagens críticas do nosso ordenamento colocam em xeque esses aspectos rígidos e responsáveis por “engessar” um direito que deveria acompanhar a dinâmica social.
Talvez seja necessário o aprofundamento num sistema oposto ao nosso para que novas soluções possam ser buscadas. A Common Law, com seu direito casuístico e infinitamente menos codificado poderia figurar como uma opção interessante. A questão é que as abordagens tradicionais estão ficando obsoletas e a resistência conservadora que o estudo da Common Law encontra no Brasil perdeu o sentido. O objetivo não é transformar o Brasil, a exemplo da Escócia, numa Civil Law mista, mas permitir outras abordagens doutrinárias, identificar instituições que funcionam e as que já se apresentam enferrujadas.
Ao mesmo tempo, o estudo da Civil Law talvez fosse interessante, pelos mesmos motivos expostos acima, aos juristas de países em que a Common Law é adotada. Ao contrário do que análises apressadas e/ou deturpadas possam presumir, ao sugerir-se o estudo da Common Law não se está afirmando sua superioridade. Pelo contrário, esse sistema também possui uma série de viciosidades a serem abordadas.
O direito norte americano é um território extremamente fecundo para pesquisas de Direito Comparado. Embora não tão significativa, já é possível verificar a influência do direito dos EUA no direito do Brasil. Um exemplo simples é o dos Juizados Especiais, inspirados nas Cortes de Pequenas Causas (Small Claims Courts). A proposta aqui é apresentar de forma breve e sucinta, o corpo estrutural do sistema jurídico dos EUA, mais palatável para uma abordagem inicial da Common Law por ser do tipo misto, ou seja, guardar as características básicas da Common Law, mas apresentar instituições secundárias encontradas na Civil Law.


2 Aspectos Gerais do Direito dos EUA

Os Estados Unidos é o que se convencionou chamar uma Common Law mista, enquanto a Inglaterra seria uma Common Law pura. Embora a exata definição da Common Law possa ser difícil, até porque o termo pode ser empregado em sentido amplo ou estrito, suas características são o melhor instrumento para sua compreensão. Na Common Law, a base do ordenamento jurídico são os precedentes (doctrine of stare decisis ou doctrine of precedent no original), o direito criado pelo juiz (judge-made law) no ato de julgar um caso. O que torna os Estados Unidos uma Common Law mista é a importância da Constituição Federal e dos Statute Laws.
O judge-made law , criado pelo juiz, opõe-se ao Statute Law, criado pelo legislador (na acepção norte-americana para legislator, que compreende tanto o poder legislativo, como o executivo e o judiciário). A predominância do primeiro sobre o segundo é à base do sistema norte-americano, mas inexiste no inglês. Por Statute Law entendem-se tratados internacionais, Constituição, leis ordinárias federais e estaduais, códigos etc... Sua função é complementar, preencher as lacunas deixadas pelos Case Law (que serias os precedentes). Em suma, os EUA têm estatutos e códigos (inclusive a nível federal, como o UCC, Unified Comercial Code), mas mantém como fonte primordial o estudo dos casos, dos precedentes e, só num segundo momento, é que se recorre à lei escrita.


2.1 Um breve histórico

Embora os países que adotam a Civil Law se autoproclamem herdeiros do sistema romano, talvez por reflexos tardios da “Escola histórica” surgida na Alemanha do século XIX e cuja tese central era a de um direito alemão como evolução consolidada do direito romano e, posteriormente, do direito existente no sacro-império romano-germânico, uma análise histórica prova que a realidade não é tão simples. Analogia por analogia, a Civil Law remete mais ao direito romano imperial, legalista e codificado, resgatado por volta do século XII com os estudos do Corpus Iuris Civilis. Por outro lado, a Common Law assemelha-se (o que não significa que derive) ao direito romano clássico, no qual o foco era o trabalho argumentativo e interpretativo.
Historicamente, é relevante também analisar a diferença entre Common Law e Equity, Essa divisão surgiu na Inglaterra, sendo Common Law os assuntos julgados nos tribunais de Westminster (as Cortes do rei) e Equity Law aquela aplicado pelos tribunais do chanceler (importantes especialmente na ausência do rei, como em tempos de guerra). No século XIX ambas foram juntadas como competentes aos tribunais comuns ingleses. Ainda assim, um princípio dominante na Inglaterra, e nos EUA, é a utilização da Equity quando inexistir remédio (como eles referem-se as soluções dos litígios) na Common law. Na Inglaterra pertencem a Common Law, hoje,o direito criminal, dos contratos (inicialmente pertencentes à esfera da Equity)e torts (a responsabilidade civil extra-contratual). Já à Equity pertencem as matérias que se referem a real state property (propriedade imobiliária), os trusts, bankruptcy (falências), testamentos, herança e desconsideração da personalidade jurídica.
Na Inglaterra, existem ainda os advogados especializados em equity ou Common Law, o que não acontece nos EUA. Os norte-americanos receberam a Common e a Equity Law quando a fronteira entre ambas já havia perdido a força e boa parte de seu sentido


2.2 Organização judiciária e a autonomia dos estados federados.

A autonomia dos Estados Federados (ou sister states) é tamanha que se fala até mesmo em soberania dos estados membros, o que gera problemas no tocante à jurisdição (jurisdiction, área de competência de determinada Corte). As diferenças internas são tão grandes que o estado da Louisiana, por exemplo, adota a Civil Law, embora todo o restante do país utilize o sistema da Common Law.
Um fenômeno típico dos EUA é o Conflict of Laws, que se refere tanto ao conflito de normas entre os EUA e outro Estado soberano, quanto ao conflitos interno, entre dois estados federados. Esse conflito de normas ou precedentes entre dois ou mais sister states gera, em conjunto com doutrinas amplas estabelecendo em que localidade o processo deve ser julgado, o problema do “fórum shopping”, em que advogados buscam colocar o processo sob uma jurisdição que lhe seja mais favorável, dada as divergências, por vezes enormes, no julgamento de uma mesma matéria sob jurisdições diferentes.
Quanto à organização judiciária, os processos podem ser julgados tanto em nível federal quanto estadual.
Os federal question cases compreendem processos em que se faz necessário a interpretação da Constituição, tratados internacionais, diplomatas enquanto réus, responsabilidade civil extracontratual objetiva e qualquer outra matéria colocada sob competência da Justiça Federal através de leis ( como falências, copyright e patentes). A Justiça Federal foi uma tentativa de estabelecer um foro neutro em caso de conflito entre os estados federados, conflitos esses que recebem o nome de diversity cases, também de competência federal.
A Justiça Federal dos EUA tem três graus, um de competência originária e os outros dois com competência específica ou recursal. Em 1º grau as U.S District Courts, que devem respeitar os limites territoriais do estado membro em que se encontram (embora um estado membro possa ter mais de uma corte, e em geral, tenha) e cuja composição é a de um juiz ou júri. Ainda em primeiro grau, há Cortes com competência especial, como a Court of Claims ,que julga casos em que os EUA é réu, e a Custom Courts, relativa a matéria de importação e exportação. Não há justiça trabalhista, eleitoral nem militar como no Brasil.
Em 2º grau temos os tribunais regionais, sendo um exclusivo para o distrito de Columbia, um com competência limitada e 11 tribunais regionais, os U.S. Court of Appeals.
O terceiro grau é a U.S. Supreme Court, embora no sistema judiciário brasileiro o STF não seja considerado terceiro grau. Em caso de conflito entre estados membros, a competência da U.S Supreme Court é originária,não recursal.
A nível estadual, alguns estados possuem apenas dois, outros três graus de competência. A nomenclatura também varia, reflexo da autonomia dos sister states. Em alguns estados existem até mesmo tribunais para Equity Law. Objetivamente temos a seguinte organização:
No 1º grau temos as District ou Circuit Courts, embora em Nova Iorque a nomenclatura seja NY Supreme Court.
No 2º grau encontram-se as cortes colegiadas, Courts of Appeal. Novamente, em Nova Iorque a denominação é NY Appellate Court
No 3º grau temos as Supreme Courts de cada estado, chamada de NY Court of Appels em Nova Iorque e de Court of Errors em Connecticut. No Texas e em Oklahoma há uma Supreme Court para julgar matérias cíveis e outra para julgar matérias criminais.


2.3 Leading Cases

Conforme já afirmado, o Direito dos EUA estrutura-se (se é que uma Common Law permite o emprego do termo “estrutura”) em torno dos precedentes, ou seja, das decisões proferidas pelas Appellate Courts (Cortes de apelação, e, como tal, de segundo grau). Em caso de conflito, predomina as decisões de Cortes superiores, conforme o sistema escalonado romano-germânico.
O Leading Case, mais especificamente, é uma decisão importante dada a determinado caso e a partir da qual um novo precedente é criado. É um caso chave cuja decisão irá guiar julgamentos futuros para matérias similares. São estudadas nas Faculdades de Direito e frequentemente invocadas por advogados.
A citação dos casos é feita da seguinte maneira: nome do autor (plaintiff) v. nome do réu (defendant), sejam as partes pessoas físicas ou jurídicas. Inexiste nos EUA um Diário de Justiça, pois parte-se do pressuposto que é de interesse das partes envolvidas estarem a par do trâmite do processo através de consulta aos autos.

2.4 Críticas e Vantagens

Tanto as críticas como as vantagens atribuídas ao sistema da Common Law são divergentes. Guido Fernandes da Silva Soares aponta em seu livro “Common law: Uma introdução ao direito dos EUA” que algumas vantagens seriam segundo o prof. E. Allan Fansworth, a previsibilidade que os Leading Cases oferecem, o que permite além de uma considerável economia processual, um melhor aconselhamento dos advogados aos seus clientes.
Por outro lado, Iain Stewart em seu artigo intitulado “Critical Approaches in Comparative Law” considera o sistema da Common Law imprevisível, pois um precedente pode ser substituído por outro a qualquer momento (overruled). Argumenta também que, embora a flexibilidade oferecida pela Common Law seja invejável, há uma série de defeitos que devem ser apontados: falta de clareza racional, pois os precedentes são passíveis de vigorar apenas através de analogias, que por sua vez possuem uma capacidade limitada para estabelecer uma regra ou princípio geral; obscuridade literal, pois os julgamentos das cortes superiores não seriam compreensíveis para leigos; falta de transparência política ou moral, uma vez que é difícil distinguir os critérios utilizados pelo juiz na sua decisão.
Embora sejam críticas dirigidas à Common Law, a própria Civil Law padece de alguns desses males, a começar pela obscuridade literal, que limita o acesso ao Direito e o distancia da sociedade em função da qual ele existe.


3 Conclusão

É lógico que o sistema da Common Law não é melhor que o da Civil Law. Nem pior. Ambos possuem seus pontos fortes e fracos e o Direito Comparado deve ser utilizado como instrumento para identificação desses aspectos. Embora ainda persista a discussão de que o Direito Comparado é “meramente acadêmico”, novas necessidades que surgem na sociedade e, portanto, não podem ser ignoradas pelo direito, afirmam o Direito Comparado cada vez mais como uma abordagem eficaz e de aplicação prática, mostrando o que pode ou não ser aproveitado para o aperfeiçoamento do ordenamento jurídico de determinado país. E como “novas necessidades” não devemos ficar restritos ao binômio globalização e intensificação do comércio mundial. A área de responsabilidade civil, por exemplo, com o advento de novas tecnologias e novas situações de risco, não pode prescindir de novos amparos. O Direito Comparado é engajado por natureza, por seus próprios fins. Cabe ao jurista sua aplicação de maneira a melhor servir a sociedade.




Referências

SOARES, Guido Fernando da Silva. Common Law: Introdução ao Direito dos EUA. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

STEWART, Iain. Critical Approaches in Comparative Law. Oxford University Comparative Law Forum 4 em http://ouclf.iuscomp.org, 2002.

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